La mediación en el procedimiento procesal penal

La doctrina penal se lleva haciendo una pregunta desde hace varios años. ¿Colma el actual sistema penal español las expectativas de la víctima y del agresor?¿Es La mediación en el procedimiento procesal penal una buena alternativa?

El sistema penal en la mayoría de los países occidentales se concibe como un instrumento por el cual el Estado se otorga a sí mismo el “ius puniendi”, o lo que es lo mismo, la potestad de imponer castigos y sanciones.

Este otorgamiento a si mismo del “ius puniendi” hace que en países como España el Derecho penal se componga de un compendio de normas que establecen la siguiente estructura: conducta típica, es decir, enuncian la conducta que se considera mala, y una vez cometida se le asocia una pena, que será un castigo proporcional al daño causado.

Por lo tanto, se configura un proceso penal en el cual la víctima del delito va a tener un protagonismo menor, ya que todo el proceso va a gravitar sobre el delincuente y las circunstancias que rodean al hecho para demostrar su culpabilidad o inocencia, y por ende, la necesidad de imponer un castigo o emitir una absolución.

Sin embargo, en los últimos años se han alzado voces que aseguran que el proceso penal no debe ser la única forma de resolver un conflicto, ya que no siempre es la mejor.

Estas voces abogan por el uso de medios alternativos como la mediación. Con la mediación, la resolución de conflictos orbita entorno a la ayuda de un tercero capaz de crear un ambiente adecuado para que las partes en conflicto lleguen a entenderse, y acuerden una fórmula de reparación del daño causado.

La mediación parte de concebir la Justicia bajo una idea restaurativa, es decir, enfocada a reparar el daño causado a la víctima, en lugar de concebirla como una Justicia retributiva por la cual el agresor tienen que pagar con un castigo su acción.

La gran diferencia que se aprecia entre la mediación y la antigua auto-tutela es que la mediación se realiza a través de una tercera persona neutral, y que la reparación no puede consistir en causar otro mal, sino en una acción que verdaderamente repare a la víctima del mal causado.

Es difícil ofrecer un concepto de mediación ya que este puede variar en función de si nos encontramos en una vertiente jurídica, sicológica, social o antropológica. Si se quiere ofrecer una definición más acorde a la vertiente jurídica de cuyo objeto trata este documento, se podría afirmar que la mediación es una forma de resolver conflictos por el cual las dos personas se van a reunir para tratar de ver cuál es la mejor forma de reparar el problema que tienen, todo ello con la ayuda de un tercero, el mediador, que ofrecerá a las partes los instrumentos de que disponga para que estas puedan llegar a un acuerdo por sí mismas.

En España la regulación legal en torno a la mediación llega con carácter tardío ya que el primer texto legal que se ocupa de la mediación es la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

La forma en la que se llevará a cabo la mediación viene regulada en el Título IV de la Ley que lleva por nombre “Procedimiento de mediación.” Los artículos del 16 al 24 regulan dicho procedimiento.

Tras algunos estudios que sitúan en muy buen lugar a los procesos de mediación para materia civil y especialmente en el ámbito de la familia, no son pocos quienes han pedido que se incorpore la mediación como instrumento de resolución de conflictos penales.

Ante esta pretensión, no son pocos los problemas que van a aparecer y que dificultan o imposibilitan el uso de métodos alternativos de resolución de conflictos. El primero de ellos es sin lugar a duda el anclaje que desde nuestra Constitución sostiene todo el derecho penal del Estado español al principio de legalidad, lo que hace harto complicada la posibilidad de que la mediación sustituya como tal al proceso judicial. De este modo, una mediación independiente y sustitutiva del proceso penal sería completamente inviable en nuestro ordenamiento, por lo que la única mediación posible para asuntos tanto de derecho penal sería aquella complementaria al propio proceso penal.

Además, cuando hablamos de partes en derecho penal no podemos caer en la analogía con el derecho civil o el ámbito familiar de que ambos se encuentran al mismo nivel. En un conflicto penal no se va a apreciar una disputa, sino un daño causado por una persona concreta a otra persona o bien jurídico. Por lo tanto, una de las partes va a ser por necesidad el agresor, que al mismo tiempo adoptara el papel de detenido/investigado/condenado en el sistema ordinario de justicia penal. Por otro lado, en la parte contraria estará la víctima o aquel que ha sufrido el daño causado por el agresor. Sin embargo, esto no siempre es así, ya que en numerosos bienes jurídicos protegidos por el derecho penal no está claro quién es la víctima de la acción. Véase el supuesto de conducir bajo los efectos de alcohol o drogas sin accidentar a un tercero.

Algunos sectores doctrinales piensan que en estos casos el papel de la víctima lo pueden asumir diversas asociaciones que defiendan los intereses de otras víctimas que genera el daño a ese bien jurídico.

Uno de los principales argumentos que esgrimen los defensores de la mediación en materia penal es el paso de una justicia retributiva como es la actual a una justicia restaurativa o reparativa que se lograría con la mediación. Vamos a ver si podría ser así analizando el fenómeno detalladamente en el sistema penal:

–         En primer lugar, casi nadie puede negar que el actual sistema de justicia está predominantemente orientado hacía una justicia retributiva, es decir, dicho vulgarmente, el que la hace la paga. Las penas que se articulan en nuestro ordenamiento jurídico son principalmente la privación de libertad, la multa y los trabajos en beneficio de la comunidad, sin contar las penas accesorias como la inhabilitación de ciertos derechos. De todas estas penas la única que tiene un fin reparativo es la de trabajos en beneficio de la comunidad y curiosamente es de todas ellas, la que menor aplicación encuentra en nuestros Tribunales.

–         En lo que respecta a la condena a trabajos en beneficio de la comunidad en los últimos años ha quedado como una pena residual, que solo viene a ser impuesta a supuestos muy concretos en los cuales no resulta conveniente las otras penas en virtud de las circunstancias concretas del condenado. Para poner un ejemplo cuando hablamos de un toxicómano que comete reiterados hurtos para poder comprar heroína no es extraño que los jueces condenen a trabajos en beneficio comunitario, ya que el internamiento en un centro penitenciario sería desastroso para la salud esta persona. Pero como vemos en este ejemplo ni siquiera se piensa en el carácter restaurativo de la condena, sino en las circunstancias particulares del condenado.

Si pensamos en clasificar los tipos de mediación, vemos que existen varios tipos que se pueden adoptar en función de su relación con el proceso penal:

Mediación independiente, autónoma y alternativa al proceso penal:

Con este sistema se trataría en determinados casos de sustituir el proceso penal por la mediación. Se entiende que esos casos serían aquellos de menor entidad, y a todos nos vienen a la cabeza los delitos leves, otrora juicios de faltas. Pese a la menor entidad del bien jurídico lesionado, al implementar de esta forma la mediación se privaría al Estado del “ius puniendi” dejando en manos de las partes la resolución del conflicto, así como la reparación del daño, lo que iría contra el principio de legalidad del artículo 25 de la Constitución. Entiendo qué en estos casos, el órgano instructor debería inhibirse del conocimiento del asunto, y el Ministerio fiscal debería abstenerse de presentar acusación, para dejar vía expedita a la mediación. Ello no sería posible salvo en dos tipos de situaciones:

a)     La opción más radical sería la modificación de la Constitución española y de su artículo 25.

b)     La opción más sencilla sería despenalizar los delitos leves y convertirlos en infracciones civiles, siendo preceptivo tras la comisión de las infracciones acudir a la mediación para resolver el conflicto. La propia naturaleza de la mediación imposibilita esta vía. Al ser un modo de resolución de conflictos de carácter voluntario la despenalización de los delitos leves llevaría en la mayoría de los casos a la impunidad en la comisión de estos.

Por lo tanto, parece que este tipo de mediación como sustitutivo del proceso penal judicial no parece demasiado viable.

Mediación complementaria al proceso penal:

Este tipo responde al más demandado por defensores de la mediación. Consiste en complementar el proceso penal judicial con la mediación y aprovechar las ventajas de esta, sin menoscabar el sistema jurídico ya establecido.

Esto se articularia del siguiente modo: El juez instructor tiene conocimiento de un ilícito penal a través del atestado policial, de denuncia, querella o cualquier otra forma de inicio procesal. Manda tomar declaración al investigado, y tras ello, si considera que se dan las circunstancias favorables suspende el procedimiento y ofrece la posibilidad de mediación entre las partes. Una vez celebrada la mediación continuará el proceso, y el resultado de esta, en caso de haber finalizado con un acuerdo, este servirá para reducir o beneficiar al investigado en ciertos aspectos durante la ejecución de la sentencia.

Sin embargo, esta forma de mediación va a encontrar muchos problemas, entre ellos entiendo que este tipo de mediación no puede articularse sin menoscabar las garantías procesales del investigado, y lo que es igual de grave, su derecho a la presunción de inocencia.

Mediación tras la sentencia, como alternativa a la condena penal:

En este caso, el delito del que tiene conocimiento el órgano judicial es enjuiciado por los cauces legales previstos de principio a fin hasta dar lugar a una sentencia. En el momento en que el condenado decide no recurrir y la sentencia adquiere firmeza, sería el momento de llevar a cabo un acto de mediación y dependiendo del resultado de este, modular la ejecución de la sentencia en un sentido o en otro.

Pues bien, pese a los problemas que también lleva consigo este modelo, es a mi juicio, el único modelo realmente viable de mediación en el ámbito penal. Con ello se logra la gran pretensión de las víctimas: ser escuchadas y sentirse protagonistas del proceso. Se logra también una justicia restaurativa puesto que el infractor ha realizado un acto que repara el mal causado. No se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, que solo ha quedado quebrada tras una sentencia firme derivada de un procedimiento que ha gozado de todas las garantías.

Como conclusión personal a este breve estudio he extraído cuatro matices diferenciados:

El primero de ellos es que los argumentos más fuertes que emplean los defensores de la mediación o son inviables o no pueden ser implementados desde el sistema judicial sin crear o establecer un nuevo procedimiento que aumente los costes económicos. Dichos argumentos junto a su contrarréplica son los siguientes:

a)     La mediación permite que el agresor muestre su arrepentimiento en el proceso de mediación. Bien, es cierto. Pero si el agresor quiere mostrar su arrepentimiento e incluso si desea pedir disculpas a la víctima tiene oportunidad de hacerlo en sede judicial, de hecho, son bastantes la ocasiones en que los investigados a través de su representación legal han reparado de “motu proprio” el daño causado, y han pedido disculpas al ofendido.

b)     La mediación ofrece un mayor protagonismo a la víctima, y hace que se sienta participe del proceso que se sigue. También este argumento, pero innecesario toda vez que con la reciente aparición del Estatuto de las víctimas de delitos esta figura está mucho más protegida de lo que estaba antaño. La víctima hoy día puede participar en el proceso como acusación particular, pero también podrá participar en la fase de ejecución de sentencia. Por ello si bien el proceso penal se centra en el esclarecimiento de la verdad en la comisión de los hechos por parte del acusado, no es menos cierto que la víctima tiene muchas ocasiones para exponer su versión y participar del mismo.

c)     La mediación es más económica que un proceso penal, tal vez, pero solo si actúa como sustituta de dicho proceso. En cambio, si como todo parece indicar la mediación solo podría ser un instrumento complementario al proceso, su resultado sería el encarecimiento de este, pues a los honorarios de los abogados, procuradores y peritos habría que sumarle los del mediador.

d)     Lo mismo que en apartado anterior sucede con la celeridad del proceso. La mediación es más rápida que el proceso penal, pero toda vez que se complementa con este, el resultado es un mayor retraso en la solución final del conflicto en aquellos casos en que la mediación se tenga por intentada sin efecto.

La mediación en el procedimiento procesal penal

El segundo aspecto es que la mediación no puede articularse como sustitutiva del proceso penal porque sería dejar en manos de particulares la persecución del delito, o desposeer al Estado del “ius puniendi” convirtiendo determinadas cuestiones de derecho penal en acciones dispositivas para las partes.

Como tercer matiz diré que la mediación tampoco puede articularse como un procedimiento complementario al proceso penal que se lleve a cabo antes de dictar sentencia, ya que supondría un menoscabo en las garantías procesales del acusado, y una fisura en el principio de presunción de inocencia, como se ha explicado anteriormente.

Un último matiz sería, pese a todo, la mediación es un sistema de resolución de conflictos que ha aportado buenos resultados y que no conviene desdeñar, si bien su articulación en el derecho penal no parece, al menos a mi juicio, muy adecuada, si es cierto que en un determinado supuesto podría implementarse sin problemas. Es en los supuestos de fase de ejecución de sentencias, cuando una vez declarado culpable el acusado ya no se vulneraría sus derechos. En cambio, la mediación en este momento podría ser positiva para cumplir la función de reparar el daño causado a cambio de un reconocimiento o beneficio en la aplicación de la condena o incluso su misma suspensión.