- 10 de enero de 2022
- Publicado por: Jurista Digital
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Al igual que la ley, la costumbre también es una fuente del derecho . La costumbre se regula en el artículo 1 del Código Civil como segunda fuente del Derecho, pero no describe lo que por ella ha de entenderse. No obstante la RAE define la costumbre como: “1. f. Hábito, modo habitual de obrar o proceder establecido por tradición o por la repetición de los mismos actos y que puede llegar a adquirir fuerza de precepto”.
Así pues, aunque ambas son fuente del derecho existen claras diferencias con la ley :
- Por su origen: La ley tiene su origen en el Estado y la costumbre en la sociedad
- Por la forma de creación: la Ley surge a a través de procedimientos definidos según el tipo de ley que se pretende aprobar, la costumbre surge a través de su uso en el tiempo como se verá a continuación.
- Por la vigencia, la ley cesa por las causas que ella misma u otra ley señalan, la costumbre solo desaparece por desuetudo (deja de utilizarse)
- La costumbre es generalmente subsidiaria de la ley ( el propio artículo 1 establece que esta regirá en defecto de ley)
Aunque la costumbre como fuente del Derecho mantiene cierta importancia en algunos sectores jurídicos, como el Derecho internacional público, el foral o el constitucional la realidad es que hoy en día la costumbre se encuentra por escrito en nuestro ordenamiento gracias al proceso de codificación.
Por otro lado, prueba de la presencia de la costumbre en nuestro sistema de fuentes del derecho es que la ley remite a la costumbre para dotar de significado a una disposición normativa. Por ejemplo el artículo 1599 del CC al establecer que: “si no hubiera pacto o costumbre en contrario, el precio de la obra deberá pagarse al hacerse la entrega”
REQUISITOS DE LA COSTUMBRE
1.- El uso o elemento material: consiste en la repetición de actos en los que concurren determinados requisitos: (1) Uniformidad de la práctica que da lugar a la costumbre; (2) Generalidad, es decir, que la práctica sea seguida en un amplio círculo social, que no sea privada o secreta; (3) Transcurso del tiempo con un uso continuado y frecuente. Esta exigencia varía según el sistema jurídico.
2-. Opinio iuris seu necessitatis o elemento espiritual. Ante la insuficiencia del elemento externo para caracterizar la costumbre jurídica diferenciándola de otros usos sociales, es preciso que exista una conciencia generalizada sobre la obligatoriedad de la costumbre.
3.- Que no sea contraria a la ley, la moral ni al orden público
4.- Que pueda ser probada ante los tribunales. Respecto a la prueba de plantean tres problemas:
1º) La costumbre debe de ser alegada y probada por las partes, pero puede ser aplicado por el juez aunque su existencia no haya sido probada.
2º) Hay que probar tanto el elemento material como el espiritual, no siendo necesario probar el requisito de la racionalidad que puede ser comprobado de oficio por el juez.
3º) Se admite cualquier medio de prueba que resulte idóneo, porque no hay pruebas tasadas, sino que rige el principio de libertad.
TIPOS DE COSTUMBRE
1º) Extra o praeter legem, costumbre supletoria que regula situaciones no previstas en la ley. Es la única considerada fuente del Derecho, pues es admitida expresamente en el artículo 1.3 del Código Civil.
2º) Contra legem, expresamente prohibida por nuestro ordenamiento (con la excepción del Derecho foral navarro)
3ª) Secundum o propter legem. También es denominada costumbre interpretativa, pues se utiliza para la interpretación de un precepto legal, aunque no es vinculante.
4º) Costumbre a la que la ley se remite. En este caso, ésta ya no es fuente del Derecho autónoma, sino que adquiere un valor normativo especial, pues la ley la que le da esa fuerza, que no tiene de forma autónoma la tiene por sí misma. El Código civil contiene numerosas remisiones a esta clase de costumbre (arts. 1453, 1555, 1574, 1599)
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